律师视点
中国不是判例法国家，但随着指导性案例制度、类案检索制度等新机制的不断出台，最高法院对法律适用一致性的重视与日俱增。法律是冰冷机械的，案例是生动活泼的。对律师而言，不学案例，不知如何操法律之实业；对当事人而言，不学案例，无以发现真实的法律风险所在。随着法院级别管辖的不断下沉，最高院的案例已变得越来越珍稀。德衡所土地与房地产业务团队在2020年研究报告的基础上，继续进行最高院案例的研究工作。本次通过Alpha案例库，检索出最高人民法院2021年1月1日-2021年12月31日期间建设工程施工合同纠纷裁判文书共689份。通过对该689份裁判文书“本院认为”部分案件争议焦点问题的研读，归纳出18种争议类型共100个裁判观点。在此基础上，结合立法的最新变化，以及律师执业过程中的实务经验，对其中部分裁判观点进行了延伸解读，形成本报告。
关于本报告书的几点必要说明：
（一）本报告书近6万字，总结归纳了100个裁判观点，其中有些裁判观点比较简单甚至直接是法律明文规定。之所以不弃细流亦纳入其中，一是为揭示实践中常见的争议点所在；二来更重要的是为实现本报告之主旨，希望对非法律专业人士的发承包双方的实践工作有所借鉴意义。
（二）本报告书为确保论据扎实可靠，在案例引用部分，不惧冗繁，务求完整准确地引用裁判文书原文，读者在阅读之时可根据需要拣选重点，节约时间。
（三）囿于研究者的水平及归纳法本身的局限性，本报告中对案例裁判观点的归纳，不可避免地陷入个体主观之窠臼，虽经反复斟酌，力求忠于裁判者本意，但仍无法避免对裁判者意图之理解偏差，甚至可能完全错误。因此，本报告所归纳的裁判观点和律师解读意见，并不必然反映最高院法官的准确观点，或代表司法实践中的主流观点。本报告并非独立的法律意见，无论对诉讼还是非诉讼事务都不具有直接的指导价值，仅供相关人士学习参考。
时间：2021年1月1日 — 2021年12月31日
案例来源：Alpha案例库
案由：建设工程施工合同纠纷
检索法院：最高人民法院
案件数量：689件
数据采集时间：2022年2月15日
从上面的行业分类情况可以看到，建设工程施工合同纠纷当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业，二者总共占比达到85%。与2020年的78%相比，二者的占比增长了7%，主要为建筑业的增长，由47%增长为54%。
从上面的程序分类统计可以看到建设工程施工合同纠纷下当前的审理程序分布状况。与2020年的82%相比，最高院的再审案件占比增长了8%，达到90%以上。足以看出，随着审判权下沉改革的深入，最高院将逐渐成为纯粹的审判监督法院，不再审理普通程序。
二审裁判结果
通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，与2020年相比，维持原判率由28%，增长为35%；发回重审率由13%，降低为9%；改判率由17%，增长为33%。改判和发回的比例依然超过了维持原判的比例，说明施工合同纠纷案件争议大、审理难度大、法院观点分歧大这几大特点依然未变。
再审裁判结果
通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下驳回再审申请率占比高达91.96%，比2020年89%的高比例依然有上升；提审/指令审理的占比为4.34%，比2020年的6.07%继续下降。对比最高院二审案件发回和改判率高达42%的数据，可以看出再审程序作为特别程序，以维持二审终审制度为原则，提起再审的难度非常大。当事人和律师均应该将重心放在一二审程序中。
通过对标的额的可视化分析可以看到，最高院审理的建设工程案件的标的额最高为5千万元至1亿元。随着2019年5月最高院发布法发[2019]14号文，将中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上调整为50亿元。可以预见，2022年最高院受理的案件数量将大幅下降，且将基本只剩下再审案件。
此处统计了建设工程施工合同纠纷案件中所有被援引的高频法条。可见，施工合同纠纷案件适用的法律仍集中于合同法及施工合同司法解释两大领域。相比2020年，招标投标法不再成为高频法律文件，说明2018年必须招标工程范围的缩小，对合同效力纠纷影响重大。
1、提交书证原件确有困难，经综合认证发现复印件可信度极强的，该证据可以被采信
最高人民法院（2021）最高法民申7124号裁定书中认为：“通过证据比对，百宜公司提交的上述28张收据照片中对应的多份尾款收据，在收据样式、记载事项、书写内容、所盖印章、收款人签字等方面，与原审判决已采信的孙品杰所提交其他收据基本一致，孙品杰亦自认在上述收据开具日期相关公章、名章由其持有。且前述另案生效判决已根据百宜公司所举5#楼809室张海强尾欠款收据认定孙品杰已经收取相应金额尾欠款，亦能证明百宜公司提交该张收据照片证明内容的真实性。从案涉尾欠款的实际支付情况看，系由孙品杰直接向各小区业主收取并折抵工程款，并以项目部及其本人名义向业主开具收据。综合上述事实，案涉28张尾欠款收据系孙品杰开具已具有高度盖然性。因此，前述28张照片对应的收据原件由孙品杰和各业主持有，百宜公司确难获取。孙品杰虽以百宜公司不能提交收据原件为由否认以上证据的真实性，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款的规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。因此，在百宜公司提交的部分收据照片所证明的内容可信度极强的情况下，百宜公司关于其有新证据足以推翻原判决的再审申请理由，依法成立。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款的规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的......”虽然书证原件主义是证据规则中的基本原则，但复印件并非完全不能被采信，经过充分的举证能够证明复印件可信度极高时，依法仍可以被采信。
2、当事人在一审中就某事实未提出异议，且未提起上诉的，不得就此申请再审
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申7500号裁定书中认为：“关于齐齐哈尔军分区已付工程款数额问题。据原审案卷记载，一审法院曾组织齐齐哈尔军分区、正丰公司和苏中公司三方进行对账，对于齐齐哈尔军分区已付工程款数额5886万元，正丰公司和苏中公司均未表示异议，正丰公司亦未就此问题提出上诉。现正丰公司申请再审主张原审判决认定齐齐哈尔军分区已付工程款数额5886万元低于齐齐哈尔军分区实际支付金额，与其此前诉讼行为不符，且未提供相关证据予以证实。因此，对正丰公司该项申请再审事由，本院不予采信。”
3、法院针对被告的反诉未进行合并审理而告知其另行主张权利，并不构成违反法定程序
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申7841号案中，法院认为：“关于原审法院对博坤公司反诉的处理是否构成审判程序违法的问题。2020年10月15日，博坤公司当庭提交反诉状，原审法院经庭审中间休庭合议后当庭明确，博坤公司的反诉部分作为独立诉讼请求可以另行主张权利。并且从博坤公司反诉请求的内容看，其反诉请求继续履行案涉合同，并要求地质公司向其赔偿擅自停工所造成的损失6000万元。该反诉请求相对于地质公司要求解除施工合同并支付尚欠工程款的本诉请求具有完全的针对性，也即本诉请求与反诉请求二者之间无法并存式地获得支持。因此原审法院针对博坤公司反诉的处理并未违反法定程序，也不存在剥夺博坤公司辩论权利的情形。”
4、申请人申请再审的“新证据”不符合法律规定的形式要件的，不能作为新证据采纳
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申7110号裁定书中认为：“关于大宗大宇公司举示新证据主张原审判决遗漏扣减甲供材40.553万元问题。大宗大宇公司主张在另案诉讼过程中发现遗漏事实，并提供延边轩通新型建材有限公司诉大宗大宇公司买卖合同一案起诉状、庭审笔录、大宗大宇公司支付结算专用凭证、《大宗公馆1#楼砂、石料工程量结算单》等，经查，原审已认定的甲方供应材料明细表中，大宗大宇公司已将延边轩通新型建材有限公司236,476.25元、13,062.69元列入甲供材范围，且上述证据均形成于本案原审庭审结束前，大宗大宇公司作为支付证据所涉款项和持有上述材料一方，其所提上述证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于再审新证据的形式要件，本院依法不予采纳。”（2）最高人民法院（2021）最高法民申5084号民事裁定书认定：“《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”是指：第一，原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；第二，原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；第三，原审庭审结束后原作出鉴定意见、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。通源公司提交的照片的拍摄时间分别是2016年、2017年8月、2021年，所提交的施工图纸形成于2013年。2017年8月前的所形成的照片及施工图纸均是形成于原审庭审结束前，且通源公司作为案涉工程的劳务施工单位，理应持有相应的施工图纸及施工过程中的照片，故上述证据依法不属于法定的新证据。案涉工程在2016年12月8日已经竣工验收，2021年所拍摄的照片反映的也是工程竣工时就已经形成的状态，依法也不属于法定的新证据。据此，通源公司以本案存在新证据为由申请再审依据不足。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的再审“新证据”的要件包括：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。
5、法院对部分诉讼请求未予处理但保留当事人诉权的处理方式，并不构成遗漏诉讼请求
最高人民法院（2021）最高法民申6448号案中，法院认为：“鸿雁公司于再审申请中主张二审判决未判令被申请人一建公司按合同约定标准完成北海柏悦尊府一期、二期外墙保温层施工并承担由此所增加的全部费用，属故意遗漏诉讼请求。对此，原审判决已判令中止支付外墙保温层价款，并告知与保温层相关的争议可以另行起诉，明确指明其主张权利的途径。原审法院一并解决该诉求更为妥当。但保温层争议虽为建设工程合同纠纷的一部分，对其另案处理尚不影响其他事项的认定，且未对当事人的救济方式产生实质性影响。同时，对其另案处理有利于提高本案主要争议事项的审判效率。因此，对原审法院的处理方式可予以维持。”
6、当事人不可以单独对诉讼费的负担问题上诉
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民终304号判决书认为：“鉴定费用属于诉讼费用范围，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款关于“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”的规定，华冶公司单独对鉴定费用的负担问题提起上诉，缺乏法律依据。且根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院根据案件具体情况决定双方当事人各自负担的诉讼费用数额并无不当。故华冶公司关于应由昆钢公司全部承担鉴定费用的主张，不能成立。”
7、当事人在诉讼中所作的对己不利的陈述，应受“禁反言”原则的约束，没有充分证据不能推翻
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申3586号民事裁定书中认为：“由于杨雪平在一审庭审中已经自认已收到案涉工程款1200余万元，其中玖基公司支付500余万元，其余款项由联合建工公司支付，收到的款项中包含其垫付的工程备用金、履约保证金和招投标保证金。故杨雪平在二审中关于拖欠工程款的计算方式及计算的尚欠工程款数额与一审的自认明显矛盾。对此，杨雪平解释称，一审庭审时因匆忙计算导致错误，关于其已收到1200余万元工程款并非事实，但未提供充分证据予以佐证，其解释也不合常理，更有违诚信。杨雪平在诉讼过程中作出的对己不利的陈述，应受“禁反言”原则的约束，在没有充分证据予以推翻的情况下，应予认定。鉴于案涉工程的施工、款项支付等情况相对比较混乱，杨雪平关于已收及欠付工程款的陈述前后不一，其提供的证据也难以证明其主张，一、二审判决基于在案证据材料认定杨雪平主张欠付案涉工程款1587972元及利息没有事实和法律依据，并无不当。若杨雪平有新的证据足以证明联合建工公司或者玖基公司存在应向其支付工程款的情形以及工程款具体数额，可另行主张。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申4773号民事裁定书中认为：关于中水五局支付朱训海款项的问题。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明。原审根据国诚重庆分公司的自认，认定中水五局支付朱训海3507679元，并无不当。国诚重庆分公司于申请再审时提交的新证据195万元的银行流水，并不足以否定其在先的自认。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第八条第二款规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。因此，一方当事人自认的事实，只有两种情形下不被认定：一是基于优势证据原则，有其他证据证明的事实足以推翻该自认；二是作出人能证明自认是在受胁迫或重大误解情况下做出的。
8、 当事人达成和解协议且已履行完毕，且协议中并未声明不放弃申请再审权利的，不得申请再审
最高人民法院（2021）最高法民申1693号裁定书中认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第三项之规定，当事人达成和解协议且已履行完毕的，裁定终结审查，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。本案生效判决执行过程中，华邦建投公司与中原轨道交通工程有限公司已于2020年10月13日达成执行和解协议并已履行完毕，且华邦建投公司在该执行和解协议中并未声明不放弃申请再审的权利。根据上述司法解释的规定，本案应终结审查华邦建投公司的再审申请。”
9、判决结果未涉及其实体权利的无独立请求权的第三人，不具有提起上诉或申请再审的权利
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申3137号裁定书中认为：“《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”根据上述规定，与案件有法律上的利害关系的第三人可以申请参加诉讼。本案中，博源公司提起本案诉讼时，并未将信达公司列为被告，也未将其列为第三人。经益宁公司申请，一审法院追加信达公司作为第三人而参加诉讼。信达公司虽作为第三人参加诉讼，在一审期间信达公司仅是提交并发表了陈述意见，并未向一审法院提交起诉状，也未提出独立的诉讼请求，故二审法院认定其在本案中仅属一般意义的案件第三人，而非有独立请求权的第三人，并无不当。因一审法院经审理后并未判决由第三人信达公司承担任何民事责任，判决结果亦未涉及其实体权益，故其不具有就本案提起上诉的权利，二审法院以信达公司没有上诉权为由驳回其上诉，并无不当。信达公司作为无独立请求权第三人并无上诉的权利，亦无申请再审的权利。”
10、合同无效不影响结算协议的效力
裁判观点：最高人民法院（2021）最高法民申6250号案中，法院认为：“关于案涉《施工合同》的效力问题。陈文与远华公司签订的《施工合同》虽因陈文不具有建设工程的资质应属无效，但双方签订的《补充协议》，其主要内容是将《施工合同》项下工程价款变更为《补充协议》签订日之前远华公司已付款总金额再加2000万元作为陈文的结算总金额，即《补充协议》系结算性质的协议。原审判决据此认定《补充协议》内容不违反法律禁止性规定，应属有效合同，并无不当。”
律师解读
结算协议在实践中被认为是独立于施工合同的新的合同，不受原施工合同效力的影响。
11、无效合同中约定的下浮率显失公平的，法院可衡量各方当事人的权益以及导致合同无效的过错程度等因素，酌情予以调整
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申6087号案中，法院认为：“根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺洋公司与赣基公司、贺超群之间另案民事判决的记载，顺洋公司系以借款的方式向赣基公司、贺超群预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣基公司、贺超群需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣基公司、贺超群支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。”
《民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”“参照”不同于“依照”，法院在其中拥有酌情调整的自由裁量权。
12、对于非必须招标而发包人自愿选择招标的项目，应受《招投标法》的约束。但对于招标前双方先行签订的合同是否有效，司法实践中存有不同意见
（1）最高人民法院（2021）最高法民申5258号民事裁定书中认为：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申150号裁定书认为“虽然按照现行政策要求，案涉工程不是必须进行招投标的项目，并非必须适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。但是案涉招投标发生时的政策、法规并未明确案涉工程不再属于必须招投标项目。而且，对于法律没有设定强制性义务的事项，不排除当事人可以自行选择适用并受其约束。《中华人民共和国招标投标法》的目的，是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，促进公平公开市场竞争，提高经济效益，保证项目质量。对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束。二审判决以城投滨海公司选择招标方式，就必须受到招标过程中相关法律法规制约为由，认定城投滨海公司和五建公司在招投标前就案涉工程投标价格等实际性内容进行沟通协商违反《中华人民共和国招标投标法》规定，导致《备案合同》无效，并无不当。”
（3）最高人民法院（2021）最高法民申3933号裁定书中认为：“因涉案项目并非必须招投标的工程项目，泰地公司在一、二审中也未提供充分证据证明鲁园公司在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，结合泰地公司在一审法院组织质证时明确表示同意以标前合同以及补充协议作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，二审据此认定标前合同以及补充协议系双方当事人真实意思表示应为有效并不缺乏依据。”
律师解读
上述案例中，对于非必须招标的工程双方在招标前签订的合同是否有效，存在截然相反的观点。笔者认为，从招投标法的立法宗旨出发考虑，原则上应当否定标前合同的效力为宜。除非存在如（2021）最高法民申3933号中的特殊条件——“鲁园公司在签订标前合同时不知晓涉案工程将履行招投标程序”，即双方在签订标前合同时没有串通招投标的意图。而这种情况应是比较少见的。
13、当事人在招投标开展前就案涉工程项目进行实质性磋商，并进场施工，随后双方通过招投标程序签订《施工合同》，该中标及合同无效
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申2256号民事裁定书认为:“根据《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三十二条、第四十三条的相关规定，投标人不得与招标人串通投标，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原审查明，三电公司与中建公司在招投标开展前就案涉工程项目进行实质性磋商，并于2010年10月17日签订建设工程施工合同，中建公司于2010年10月24日进场施工。随后双方通过招投标程序，确定中建公司为中标人，并签订了备案的《天津市建设工程施工合同》。故原判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定中标无效，由此签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》、《天津市建设工程施工合同》均属无效合同，适用法律并无不当。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申5032号民事裁定书中认为：2014年11月19日，凯灏公司、中冶公司与绥阳县政府签订《合作协议》，就案涉工程的施工、付款、违约责任等进行了约定。因案涉工程为必须招标的工程，经过招投标，凯灏公司、中冶公司与绥阳县交通局于2015年8月11日签订《施工合同》，约定付款、违约责任等均按前述《合作协议》执行。且根据凯灏公司、中冶公司的自述以及绥阳县交通局的主张，在项目工程招投标前，凯灏公司和中冶公司已实际对该项目投入资金并进行施工。各方当事人在招投标前已就案涉工程项目进行实质性磋商并达成一致，还投入资金进场施工，明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标应为无效，案涉《施工合同》亦应无效。”
14、在认定合同效力时2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》可以溯及既往
最高人民法院（2021）最高法民申5747号民事裁定书中认为：“2018年6月6日国家发展改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已将商品住宅从必须招标的项目中予以删除。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，基于案涉工程现已不属于必须招标的项目范围，原判决认定德誉公司与晟元公司2011年10月25日签订的两份建设工程施工合同（备案合同）有效，并无不当。”
15、当事人的多枚印章在代表该公司对外签订合同时，均产生法律效力；合同约定“双方签字盖章生效”的，盖章或签字均生效
最高人民法院（2021）最高法民申2554号裁定书中认为：“关于案涉《补充合同》和《承诺书》的效力问题。一方面，《补充合同》和《承诺书》均加盖有汉丰公司印章。原审判决综合证据认定，汉丰公司在本案中提交的因案涉项目对外出具的收据及与案外人签订的合同均使用了编号相同的该枚印章，且汉丰公司在再审申请中未对印章的真实性提出异议，故应认定汉丰公司在《补充合同》及《承诺书》中盖章属实。另一方面，汉丰公司在《补充合同》和《承诺书》中盖章行为，符合合同约定的生效条件。《补充合同》虽然约定“双方签字盖章生效”，但未明确必须由公司加盖公章并经法定代表人签字后方可生效，故合同当事人盖章行为即可视为双方就合同内容达成合意。另外《承诺书》中写明“由承诺单位签字或者盖章后生效”，汉丰公司作为承诺单位在《承诺书》上盖章后《承诺书》即已生效。”
16、招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申1851号民事裁定书认为：“2012年11月1日，毕家上流居委会向和瑞公司发出中标通知书。同日，毕家上流居委会与和瑞公司签订《青岛市建设工程施工合同》。2012年11月2日，双方签订《<建筑工程施工合同>补充协议》，对工程范围、建设工期等实质性内容进行了变更，与中标合同不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，应以2012年11月1日签订的《青岛市建设工程施工合同》作为确定双方权利义务的依据。毕家上流居委会主张根据2012年11月2日《<建筑工程施工合同>补充协议》的约定内容确定建设工期，缺乏法律依据。”
17、无效合同中的预期利润损失不予支持
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民终412号民事判决书中认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定，预期利润损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿，在潘传进与中铁十二局二公司形成的事实建设工程分包合同无效的情况下，对潘传进关于预期利润进行鉴定的申请不予准许。”
18、发包方对属于承包方原因的工期延误事实负有举证责任
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申7085号裁定书认为：“恒松公司实际主张玉茗公司应对案涉工程逾期完工承担全部责任，但在实践中，造成工期延误的原因可能有很多种，比如天气原因、开工通知延期、工程设计变更、窝工等。根据恒松公司原审提交的证据，《单位工程竣工验收报告》等仅可证明案涉工程的竣工日期晚于约定的竣工日期，但无法证明造成工程延期的全部责任均在玉茗公司一方。原审据此认定恒松公司的主张缺乏证据证明，并无不当。”
19、发承包双方对工期延误均有过错的，发包人要求承包人支付逾期完工违约金的请求不予支持
最高人民法院（2021）最高法民申7110号裁定书中认为：“因案涉《建设工程施工合同》明确约定竣工时间，原审根据双方招投标、签约及各项审批手续办理过程、实际施工中施工面积扩大、工程分包等具体事实，认定双方对于工程逾期均有过错，从而驳回大宗大宇公司关于天宇公司支付相关违约金的反诉请求，理据充分。”
20、承包人未依据合同约定就设计变更申请过工期顺延的，工期不予顺延
最高人民法院（2021）最高法民申4066号民事裁定书中认为：“关于润扬公司应否承担案涉工程工期延误违约金1488000元的问题。第一，根据案涉工程二期二标段《建设工程施工合同》关于工期顺延的约定，案涉工程工期顺延须由润扬公司在工期延误事由发生后14天内向奥星公司提出工期顺延报告，奥星公司收到报告后在14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。原审中，润扬公司陈述其在施工中未向奥星公司提出过工期顺延报告。第二，润扬公司提交的《承诺书》、监理列会纪要等证据均不能证明奥星公司在奥星·世纪二期项目二标段工程中有逾期支付工程款的事实。第三，润扬公司虽提交了工作联系函、工程签证、变更通知等证据证明工程存在设计变更，但上述证据中均未载明因设计变更而需对相应的工期进行顺延。据此，原审判决认定润扬公司应向奥星公司支付工期延误违约金1488000元，有事实依据，并无不当。”
律师解读
《建工解释（一）》第十条第二款规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”该规定实质上同施工合同示范文本中的索赔权过期灭失制度相似。承包人应注意及时行使工期索赔权，避免过期后权利灭失。
21、发包人未按时支付工程款，承包人因此拒绝继续施工的不承担工程逾期的责任
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申1646号民事裁定书认为：“根据合同约定，案涉工程款按施工进度支付，源祥公司在佰祥公司申报形象进度7日内应当支付进度款。2017年8月25日和2017年9月23日，佰祥公司分别向源祥公司发出支付工程进度资金400万元和600万元工程进度资金的申请单。源祥公司收到后，既未按照合同约定履行合同义务，也未给佰祥公司明确的答复和付款。源祥公司的该违约行为，是导致佰祥公司被迫于2017年12月10日停工且至今未能完工交付工程的主要原因。而且，佰祥公司提交的经源祥公司施工代表确认的工程联系单显示，佰祥公司进场施工的现场存在大量的垃圾及堆放物未清理，部分强弱电工程、通风管道、配电箱、电线预埋管道等施工前的基础工程仍存在问题，上述情况与合同有关“照明及上下水安装、空调系统、消防系统已完成”的约定明显不符。原判决据此认定源祥公司构成违约，以及佰祥公司未超过工期，并无不当。”
22、因天气原因导致的冬歇期和因政府环保命令导致的停工时间应当予以顺延
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民终372号民事判决书中认为:“案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期。根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期。《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》指令冬季停工时间，经盛源公司、监理单位、八冶公司三方协商，确定两次停工累计200天，应自约定工期中予以扣减。综上，案涉工程实际施工时间扣减桩基工程、支护工程施工时间111天，扣减冬歇期累计200天，实际施工工期为552天，并未超出双方当事人约定。故八冶公司不存在逾期竣工的行为，不应承担相应违约金。盛源公司上诉理由不能成立，本院不予支持。”
23、开工日期的确定不仅要看开工通知的时间，还要以现场是否具备施工条件做出判断；因诸多不可归责于承包方因素导致工期延误，而这些因素造成的工期顺延天数无法计算的，应认定承包方不构成工期违约
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申1645号民事裁定书认为:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”根据该条规定，开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要志华公司履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作。
首先，从2012年4月8日志华公司给天宇公司及其他整体项目各承包人的工作联系单来看，此时各承包人施工范围尚未确定；从2012年6月27日联系单来看，2012年6月初志华公司才完成施工场地高压线拆除。前述证据表明，至2012年6月案涉工程并不具备完备的施工条件。
其次，根据2012年7月18日志华公司出具的工作联系单，因政府政策、高、中考等原因整体计划滞后7个多月。综合前述分析，即使志华公司2011年12月5日发出开工通知，并于其后发出数份工作联系单，天宇公司于2012年1月2日出具《通知回复单》表明已进场施工，但因施工条件不完备及政策、高、中考等原因，天宇公司并不能正常施工，因前述原因造成工期延误，不可归责于天宇公司。
另外，根据双方当事人一、二审提交的工程资料及鉴定结论，在案涉工程施工过程中，存在工程量变更增加的情况。原合同约定发包总价160000000元，根据鉴定意见，案涉工程双方无争议部分的造价为220963379.09元，可见工程量变更增加的幅度比较大，在这种情况下，工期亦应当顺延。故工期延误是施工条件不完备、政府政策、高、中考以及工程量变更增加多种因素造成，这些因素造成的工期顺延天数无法计算，不能得出天宇公司延误工期的结论，故原审法院认定天宇公司不存在工期违约情形并无不当。”
24、因存在地质条件复杂、冬季气候原因、发包人自行委托设计单位及要求更换设备配件等导致工期延误的，工期应当酌情予以顺延
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申1858号民事裁定书中认为:“《塔里木盆地迪那1区块迪那1-3井钻前、钻完井及地面工程承包合同》12.2条约定：“甲方应按合同约定时间支付每阶段工程款，若因甲方的原因延迟支付的，甲方应采取积极有效的措施支付相应的款项。每延迟一天甲方向乙方支付应付款的万分之一的违约金，工期顺延。”根据一、二审法院查明的事实，胜利公司提交的《迪那1-3井钻井地质设计》《关于迪那1-3井使用威德福套管附件及井下安全阀的函》《关于迪那1-3井泥浆服务队伍的函》《迪那1-3井钻井技术讨论会议纪要》《迪那1-3井地面工程停工工作安排会议纪要》《关于暂停迪那1-3井地面工程施工的函》及盛业公司向塔里木油田公司油气工程研究所出具的委托函等证据能够证明，在案涉施工合同履行过程中，存在地质条件复杂、冬季气候原因、盛业公司自行委托设计单位及要求更换设备配件导致工期延误等情形，胜利公司能够对其未按照合同约定的工期交工作出合理解释，二审判决据此认定案涉工程的工期应当酌情予以顺延并无不当。”
律师解读
工期延误的责任认定不仅是司法实践中的难题，其本身也是工程管理实践中的一大难点。从近几年最高院的审判实践来看，法院基本采取粗放型而不是精细化的工期责任认定方式.即法院通常难以对延误和顺延的天数做出具体准确的认定，大多数时候法院是基于一种平衡性的考虑，做出定性的认定。如果发承包双方都对工期延误都有过错，且不能准确划分，则由法院酌情做出认定。
25、因发包方未付款导致工程停工的，承包方有义务防止损失扩大而尽快复工，承包方拒不复工的，发包方有权解除合同
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申6646号裁定书中认为：“虽然新疆建工宁夏分公司向力和公司发出工作联系函称因绿地银川公司资金不到位不能按期复工，但已提前通知力和公司，力和公司有义务防止损失扩大。最后，2016年8月6日，新疆建工集团要求力和公司复工，力和公司以损失未得到弥补及工程款支付进度未明确为由，不与新疆建工集团就复工继续洽商。力和公司对于其损失应当自行承担责任。直至2017年5月，新疆建工宁夏分公司向力和公司发函称为尽快启动项目复工，并称双方争议问题可待复工后协商解决，如力和公司逾期未复工，将另行委托第三方进行施工。力和公司仍未到场复工。致新疆建工宁夏分公司发函要求解除合同并要求力和公司将遗留在施工现场的周转材料等撤走清场。结合以上事实，虽然案涉项目停工系新疆建工宁夏分公司原因引起，但案涉合同解除的责任不在新疆建工集团及新疆建工宁夏分公司，原判决对新疆建工集团及新疆建工宁夏分公司主张的损失，未予支持，已经综合考虑了案涉合同约定以及双方在停工复工中的过错因素，并无不当。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申2713号民事裁定书认为：“关于四川建工公司所主张的原审判决认定合同解除的理由错误的问题。一审判决支持宝誉旅游公司解除合同的理由是宝誉旅游公司关于四川建工公司以其行为表明不再履行合同义务的主张成立。根据查明的情况，四川建工公司未在合同约定的工期内完工是事实，虽然导致工期延误的原因包括设计变更较大、新增设计图不及时、高压线没有拆除、进度款支付不及时等不能归咎于四川建工公司的原因，但四川建工公司从2014年11月冬季停工期停工后未再恢复施工，也未申请顺延工期或者催促宝誉旅游公司清除施工障碍等积极履行合同的行为，根据合同约定，应视为相关事件不影响施工进度或四川建工公司放弃顺延工期的权利，原审判决认定宝誉旅游公司解除合同的理由成立并无不当。”
26、因发包人违约导致长时间停工，承包人未及时行使解约权导致损失扩大的，扩大部分的损失不得向发包人主张赔偿
最高人民法院（2021）最高法民申6473号裁定书认为，“根据河南四建公司与开封世纪嘉源公司签订的《建设工程施工合同》约定，在因发包人违约暂停施工满45天后，发包人仍未纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。案涉工程在2016年12月8日至2018年5月21日期间，一直处于停工状态。河南四建公司于2017年6月25日、2017年10月16日向开封世纪嘉源公司发出撤场工程联系单，开封世纪嘉源公司虽表示请河南四建公司暂缓撤场，但对于因停工可能造成的相关损失，河南四建公司应当知晓。在案涉工程已停工5月有余的情况下，为减少停工相关损失，河南四建公司可根据案涉《建设工程施工合同》的约定诉请解除施工合同。河南四建公司未撤场虽一定程度上存在对开封世纪嘉源公司暂缓撤场意思表示的合理期待，但并不足以据此即认定由此造成的停工损失全部应由开封世纪嘉源公司负担。在河南四建公司未根据合同约定行使解除权减少损失，且未举证证明2017年5月20日至2018年5月21日期间停工损失的情况下，二审法院未支持其要求开封世纪嘉源公司承担2017年5月20日至2018年5月21日期间停工损失的主张，并无明显不当。”
27、因发包人拖欠工程款，承包人暂停施工并不构成违约
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民终688号案中，法院认为：“双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。”
律师解读
本案中法院认为，承包人停工系行使不安抗辩权的行为，因而不构成违约。但是，实践中，承包人并非对所有的工程款拖欠行为均有权停工，只有在拖欠工程款程度严重（时间长、金额大）且发包人没有采取适当担保时，承包人的停工才具有合法合理性。
32、承包人为防止损失扩大有权自行停工，由此造成的塔吊、脚手架的窝工损失，有权向发包人索赔
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申3620号裁定书中认为：“关于巴塘公司应否赔偿窝工损失的问题。因政府规划调整，案涉工程需要拆迁，如果继续施工，不仅将增加政府支付补偿款的责任，还会造成双方当事人更大损失。鲁杰公司为避免损失扩大，自行停止施工，并等待重新规划后继续与巴塘公司签订施工合同，其停工行为并无不当。根据一、二审法院查明的事实，巴塘公司在2017年7月就已经知晓案涉工程要迁址重建，本应积极配合施工方避免损失的扩大，相反，巴塘公司却发函通知鲁杰公司继续施工。在此情形下，一、二审法院结合鲁杰公司租赁的塔吊、脚手架闲置期间及租金标准，酌情认定巴塘公司应当向鲁杰公司赔偿塔吊窝工损失4万元、脚手架窝工损失5万元，并无不妥。”
34、施工合同约定出现发包人导致的工期延误时，承包人应限时办理签证，承包人未及时办理签证的，工期及费用索赔不成立
最高人民法院（2021）最高法民申3027号裁定书中认为：“禹王开发公司、天宝建设公司将不可抗力约定为因发包人的原因导致工期延误的情形，同时约定此类情形的处理方式为“此延误工期必须在发现后七天内办理签证，承包人在规定时间内办理签证发包方逾期不予受理为自动生效”。因重污染天气应急响应措施导致停工的情形出现后，天宝建设公司应当按照合同约定在发现后七天内办理签证，现天宝建设公司未提供证据证明争议的32天已办理签证。在天宝建设公司主张的另外因重污染天气导致停工的15天已提供符合合同约定的工程签证单的情况下，因天宝建设公司对于争议的32天未提供充分证据证明其按照合同约定及时办理了签证，即使存在现场停工的情况，亦不能认定此种情形下的停工损失应依约由禹王开发公司承担。”
35、当事人对工程变更部分的价款不能协商一致的，法院参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
最高人民法院（2021）最高法民申3654号民事裁定书中认为“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，鸿基公司和陈生锋对合同签订后新增加的工作量计价标准未能协商一致，故原审判决根据合同签订时2013年《甘肃省建筑安装工程费用定额》进行计价并无不当，亦与合同内约定工程量参照2004年《甘肃省建筑安装工程费用定额》计价并不矛盾。故对陈生锋关于原审判决认定工程造价标准有误的再审请求，本院不予支持。”
36、有监理签字但发包人未签字的签证可以作为计算工程额外费用的依据。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申5357号裁定书认为：“关于原审采纳案涉签证数据是否正确问题。秦连江借用大洋众城集团股份有限公司名义与立通公司签订的两份《建设工程施工合同》，明确合同价款为“采用预算加现场签证”；立通公司与监理公司签订的《建设工程监理合同》中约定监理人义务包括审查施工承包人提交的工程变更申请，协调处理施工进度调整、费用索赔、合同争议等事项。虽秦连江提供的案涉经济签证未有立通公司盖章，但已经监理公司确认及监理工程师签字，其中部分签证还有相关行政管理部门材料证明停工等产生费用的事由。且另案中其它案涉工程签证亦未有立通公司签字盖章确认，故案涉签证的形成过程符合上述合同约定与双方结算习惯，原审将此作为秦连江向立通公司主张工程额外产生费用的依据，并无不当。立通公司否认签证数据真实性缺乏事实依据，本院依法不予支持。”
律师解读
《建工解释（一）》第二十条，“事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证只是一种证据形式，签证事实的成立与否并不完全依赖于发包人签字与否，发包人虽未签认，但是有监理签认或其他证据证明发包人同意施工且工程量确实发生的，仍可作为有效的工程量计算工程价款。
28、承包人主张停窝工损失的，应对停窝工事实承担举证证明责任。若其没有证据证明停窝工存在的，其关于停窝工损失的鉴定申请不予准许。
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申7787号裁定书认为：“本案中，海天公司请求益茂公司赔偿停窝工损失，应当提交证据证明其存在的具体停窝工事实。现海天公司根据工期延误事实主张其存在停窝工事实及停窝工时间，本院认为，工期延误与工程停窝工之间并无必然的联系，案涉工程存在工期延误的事实不能推断出海天公司在施工过程中存在停窝工事实的结论。由于海天公司未提供与停窝工事实有关的签证或其他证据证明其客观上存在停窝工事实，亦无证据证明双方曾就停窝工具体问题进行过磋商或海天公司曾向益茂公司索赔过停窝工损失等事实，故二审认为本案现不足以认定海天公司在施工过程中存在停窝工事实，并无不当。现海天公司依据江苏至衡诚达工程咨询有限公司出具的鉴定意见主张停窝工损失，该鉴定意见据以作出停窝工损失的主要依据是2011年7月28日原江阴市建设局停工通知、2012年3月2日会议纪要“因上部结构图纸未到，要求暂停施工”、2013年7月19日会议纪要“如还没有资金，我方将在8月1日停工”、2013年12月20日会议纪要“如果在1月10号不支付工程款就全部工程停工”以及其他关于工期延误的证据材料，由于以上证据均不足以充分有效证明海天公司客观上存在的具体停窝工事实，故该鉴定意见因缺乏停窝工的事实基础，难以确证相关损失的直接发生以及导致相关损失可能发生的直接原因，尚不能达到海天公司主张的证明目的，二审判决驳回海天公司主张的停窝工损失赔偿请求，并无不当。此外，海天公司在再审审查阶段向本院提交的关于人工费用的相关证据，仍不能证明其存在的具体停窝工事实。因此，海天公司相关再审申请事由，不能成立，本院不予采信。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申6号裁定书中认为:“海峰公司虽书面申请对该损失进行鉴定，但吉瑞公司不认可存在窝工的事实且不同意该鉴定申请，海峰公司亦未提供如施工签证等有效的证据证明存在760万元停工损失的事实，只在一审中提交了黄河古镇启动区一期、二期工程机械、租赁、人工费用及管理人员工资明细一份、任道平一期外架结算《情况说明》和《结账协议》、鲁文新内外架塔结算《情况说明》和《结账协议》及《外架工程劳务合同》、《塔机租赁合同》各两份、《项目部工资表》四份，欲证明因吉瑞公司不支付工程款，海峰公司无法与各分包方兑现相应费用，造成损失合计719万元。但这些证据并不能充分证明存在760万元停工损失的事实。一审鉴定机构之所以没有对有关事项进行鉴定是由于海峰公司没有提交相应鉴定资料所致。故二审法院对海峰公司提交的补充鉴定申请不予支持亦无不当，对其主张的停工损失不予支持并无不当。”
29、承包方未及时采取措施避免损失的产生和防止停工、窝工损失的扩大，应承担过错责任。
（1）最高人民法院（2021）最高法民申4936号民事裁定书中认为：“关于停、窝工损失的问题。根据原审查明的事实，亚东房产公司存在发出开工令迟于合同约定时间、指示不及时、施工中存在设计变更、分包单位未及时跟进等情形。但衡毓彪作为施工方，应当根据施工情况准备相应的人员和设备，对建设施工中存在的各种情形和风险有足够的认知，并及时采取措施避免损失的产生和防止损失的扩大。衡毓彪未举证证明其在施工过程中已尽到审慎注意义务，并采取合理措施避免和减少损失的扩大。虽然经鉴定损失费用为3025168元，但一审法院综合本案客观事实，结合双方的过错责任，酌情认定亚东房产公司承担赔偿1210067元的停工、窝工损失，二审判决予以维持，并无不当。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申4012号民事裁定书认定：“《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据原审查明的事实，案涉工程停工系因发包方亿能公司原因导致，停工后王二宽施工队仍派人留守工地看管施工材料。案涉工程长时间停工，王二宽在明知不能继续施工的情况下，未及时采取措施防止损失扩大，亦存在过错。因此，原判决认定王二宽与亿能公司平均分担停工损失，并无不当，亿能公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。”
30、发包人未按时支付工程进度款的，承包人有权要求发包人赔偿停工待料的损失。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申4017号民事裁定书认定：“根据一、二审法院查明的事实，嘉园公司欠付青海四建公司工程进度款的事实客观存在，嘉园公司理应支付欠付工程款的利息。对于因嘉园公司未按时支付工程进度款，导致青海四建公司停工而造成的停工待料损失，嘉园公司应承担赔偿责任。二审法院判决嘉园公司支付青海四建公司欠付工程款利息及停工待料损失并无不当。”本案二审青海省高级人民法院（2020）青民终270号判决书认为：“根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付工程建设所需的资金，发包人未按照合同约定预付工程款的，承包人可以向发包人发出预付工程款通知，发包人在收到通知后仍不能按照要求预付工程款，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起赔偿因此造成的承包人停工、窝工损失。对停工造成损失的认定。四建公司提交八位员工《劳动合同书》及《塔式起重机租赁合同》《租赁合同》。主张损失为1061257.94元。本院认为，对员工工资670000元问题。四建公司停工后应及时安排员工另行就业，故对员工工资损失，本院不予支持。对塔吊租赁费108000元问题。2017年11月至2018年3月15日为建设工程冬休期，期间不应支付停工损失，应从2018年3月16日起至8月28日起诉之日止计算停工损失。对起诉后的停工损失，四建公司应积极采取措施防止停工损失的扩大，故对起诉后的停工待料损失不予支持。”
由此案例可见，发包人未及时支付工程进度款的，承包人负有催告和给予合理宽限期的义务。经催告合理期限仍未付款的，承包人有权停工。发包人应承担承包人因此造成的停、窝工损失并顺延工期。但承包人在停工期间，负有减损义务。现场除留必须的看护人员外，应遣散大部分工人。机械设备也应适时停止租赁。否则，由此扩大的损失，承包人须自行承担。
31、合同专用条款中关于承包人不得以任何理由停工的约定不属于格式条款，合法有效。
最高人民法院（2021）最高法民申5098号裁定书认为：“关于天安金谷公司是否享有单方合同解除权问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3系施工合同专用合同条款部分约定的内容，并非天安金谷公司为了重复使用而预先拟定的。作为中建二局盖章确认的合同，其亦未提供证据证明在上述合同条款订立时天安金谷公司未与其协商。故中建二局关于案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3属于无效的格式条款的理由，缺乏依据，不能成立。根据施工合同专用合同条款16.2.3约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。中建二局以其停工系正当行使先履行抗辩权为由主张天安金谷公司不享有单方解除合同的权利，与上述约定不符。双方确认案涉工程单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕，原审判决据此认定天安金谷公司已足额支付合同约定的工程进度款。因中建二局自2019年7月29日起停工缺乏合同与法律依据，且违反了上述约定，在天安金谷公司已尽到催告义务的情况下，原审判决认定天安金谷公司向中建二局发出的解约函能够产生解除案涉施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日，并无不当。”
律师解读
如何理解“承包人不得以任何理由停工”的约定？这里的任何理由应指任何没有法律或合同依据的理由。该条款并未排除、也不能排除法律规定或合同约定的合法合理的理由停工，如发包人未及时支付进度款、不可抗力、安全因素等。
33、双方对逾期竣工均负有责任，发包方已承担逾期付款的违约责任，根据公平原则，不再承担承包方停窝工损失。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申4187号民事裁定书中认为“本案中，双方签订的案涉合同并无关于停工、误工后人工费、机械费等损失的明确约定，而且案涉工程延期竣工三年多时间，双方均负有责任，不能简单归责于任何一方，双方都应当按照合同约定承担相应的违约责任。由于中元和泰公司已承担每延期一天按未付款额支付3‰的违约金即10020760.18元的责任，原判决综合本案实际情况，根据公平原则，不予支持中建二局四公司请求中元和泰公司赔偿其停工、窝工、机械设备闲置等损失，并无不当。”
37、判断谁是真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、施工资料等做出。
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申1860号民事裁定书认为：“中豪公司申请再审认为其对案涉工程进行了施工和管理，何立功仅系其雇佣人员，并非案涉工程的实际施工人。经审查，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何立功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何立功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何立功之间进行。综合上述情况，原判决认定何立功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何立功并非实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。
（2）最高人民法院（2021）最高法民申1676号裁定书认为：“判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑财文提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑财文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑财文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。”
（3）最高人民法院（2021）最高法民申1156号民事裁定书认为：首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。蔡淑峰主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，蔡淑峰以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足；其次蔡淑峰主张其在案涉工程中投入资金43561336.38元，蔡淑峰主张其通过大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为蔡淑峰仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。最后，蔡淑峰在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。综上，蔡淑峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律并无不当，故对蔡淑峰再审申请不予支持。
38、当事人可以受让实际施工人的债权而取得诉讼主体资格。
最高人民法院（2021）最高法民申1020号民事裁定书中认为：建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段亮为山河公司承包的案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段亮、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
39、区分真内部承包与假内部承包（转包或挂靠）的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申142号裁定书认为：“内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，本院不予支持。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申6504号民事裁定书中认为：“关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严晨华存在劳动合同关系的证据。且严晨华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严晨华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严晨华不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严晨华借用中兴公司资质的挂靠行为。”
40、承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表还是实际施工人，需要根据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申1724号民事裁定书认为：“根据原审法院查明的事实，杨泽溪与金房集团共同出资设立润泽公司，杨泽溪曾担任该公司法定代表人、杨泽溪亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订《协议书》的合同一方是“杨泽溪”、案涉工程施工期间均是以项目部的名义进行的组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨泽溪”负责组建成立、“杨泽溪”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨泽溪”代表项目部签订并加盖项目部印章等；原审法院据此认为，杨泽溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨泽溪就是案涉工程的实际施工人，并无不当。
事实上，案涉工程项目施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨泽溪没有提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供相应的银行取款凭证予以证明。
另一方面，杨泽溪主张个人实际承包案涉工程施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1050万元均是其支付的，其中1000万元转作了案涉施工合同约定的履约保证金，杨泽溪对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨泽溪虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。
因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定认为，杨泽溪对“其系案涉工程项目实际施工人”的待证事实提供的证据没有达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨泽溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨泽溪承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。杨泽溪主张另外两种推算其直接出资的方式，但未提供证据予以证明，本院不予认可。
一般认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。故原审法院认为，当事人如认为其系某建设工程项目的实际施工人，其可向人民法院提起诉讼，请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效等。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨泽溪请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。”
41、挂靠与转包的区分关键在于实际施工人是否参与了招投标的过程。
最高人民法院（2021）最高法民申6481号案中，法院认为，“根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单德本与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单德本履行，单德本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。”
42、发包人明知存在挂靠关系的情形下，被挂靠人无权依据合同向发包人主张工程价款。
裁判观点
最高人民法院在（2020）最高法民终1269号民事判决书认为：“二、关于案涉工程款支付的对象和欠付的数额应如何认定。如前所述，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。本案黄夕荣与岚世纪公司已于2016年8月27日签订工程结算确认书，对工程施工范围、结算依据、工程造价、岚世纪公司的已付款数额、欠付工程款数额等进行确认。在本案二审庭审中，岚世纪公司与黄夕荣对原审认定的欠付工程款金额也均予以认可，本院亦予以确认。因南通四建公司并非施工主体，其虽对岚世纪公司支付情况提出异议，但未提供证据证明黄夕荣与岚世纪公司之间就工程款结算的确认系虚假的意思表示，故原审认定岚世纪公司欠付黄夕荣工程款数额为959477.84元并无不当，本院予以维持。”
43、实际施工人有权请求被挂靠人向其返还发包人已支付的工程款。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申6481号案中，法院认为：“关于鑫源公司是否应向单德本返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元，其中单德本实际收到工程款285万元，鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单德本施工部分的款项及时支付给单德本。单德本自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单德本。”
44、挂靠关系下的实际施工人不能证明发包人明知其身份的，无权直接向发包人主张权利。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申3259号裁定书中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故该条规定适用于建设工程转包和违法分包情形。本案徐永波主张其系挂靠在丹东二建公司名下的实际施工人，其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系。但徐永波原审提交的证据不能证明其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系，且中石油丹东分公司、吉林石化公司均不认可徐永波系实际施工人的身份，故徐永波无权直接向发包人中石油丹东分公司主张权利。”
45、发包人与承包人尚未完成结算的，因不能确定欠付工程款数额，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。
（1）最高人民法院（2021）最高法民申3407号民事裁定书中认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人要求发包人承担支付工程款的前提是发包人欠付承包人工程款，进而需要认定发包人与承包人之间的工程款结算事实。本案2015年盘州市人民政府、申安盘南公司、德感公司三方签订的《BT补充协议》第五条（一）项目回购2、项目回购期约定“该项目竣工决算、审计结束进入回购期。审计须在3个月内完成，即乙方（德感公司）将决算报告提交至甲方后3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并暂按决算金额直接进入回购。”……故上述证据不能推翻二审判决关于“未有证据证明申安盘南公司与德感公司对案涉工程款已有结算”的认定。另外，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人,其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制。
（2）最高人民法院（2021）最高法民终339号民事判决书认为:“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。”
（3）最高人民法院（2021）最高法民申6156号案中，法院认为，“河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出港区国有资产公司欠付华中国电公司的工程款数额，但港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款及欠付多少尚无法确定。同时，二审判决已载明待港区国有资产公司与华中国电公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。故河南鼎泰公司该点申请再审的理由不能成立。”
46、挂靠双方可以共同作为承包人向发包人主张工程价款。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申6087号案中，法院认为，“关于赣基公司、贺超群能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先，贺超群借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同，名义上的承包人是赣基公司，实际上的承包人是贺超群，赣基公司与贺超群作为一个整体为共同承包人，对发包人负责。其次，本案中，赣基公司、贺超群先与顺洋公司签订施工合同，后与中水八局签订施工合同，两份合同指向的内容均为案涉工程，虽然当事人约定实际履行的是前一份合同，后一份合同仅作备案用途，但并不影响顺洋公司、中水八局均以发包人的名义与承包人赣基公司、贺超群建立了建设工程施工合同关系的认定。据此，赣基公司、贺超群有权就案涉工程价款共同向发包人主张权利。”
47、被挂靠人已与发包人完成工程结算的，挂靠人不能再要求自行与发包人结算。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申3897号裁定书中认为：“案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄建国作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄建国的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。”
48、发包人明知实际施工人系挂靠承包人资质并由其实际施工，发包人应承担支付全部工程款的责任，而非承担补充责任。
最高人民法院（2021）最高法民申2114号民事裁定书认为：“本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。据此，可以认定恒安信公司与杨建国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨建国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。”
49、实际施工人无权向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。
裁判观点
（1）最高人民法院（2021）最高法民申3649号民事裁定书中认为：“本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。”
（2）最高人民法院（2021）最高法民申3586号民事裁定书中认为“关于杨雪平向联合建工公司、玖基公司主张工程款是否有依据的问题。根据合同相对性的一般原则，杨雪平在实际施工工程完工后有权向其转包或分包的相对人主张结算并支付相应工程款的权利。鉴于杨雪平与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司也不认可其与杨雪平存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨雪平向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当。”
（3）最高人民法院（2021）最高法民申4495号民事裁定书中认为“凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨兴川（丰禾山隧道施工队）施工。杨兴川主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨兴川再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。在工程施工过程中，城乡建设公司虽然多次向杨兴川支付工程款，但该支付行为应视为城乡建设公司代长城路桥公司支付工程款。城乡建设公司与杨兴川（丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨兴川要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。”
（4）最高人民法院（2021）最高法民申1358号裁定书认为：“本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。”
50、劳务分包与工程分包的区分要看承包范围是否包含机械租赁、材料采购和现场管理等事项。
裁判观点
最高人民法院（2021）最高法民申2535号裁定书中认为：“根据查明的事实，西藏三建司与恒邦劳务公司均认可恒邦劳务公司先进场施工，后补签《分包合同》和补充协议，该合同和补充协议中均明确约定恒邦劳务公司承包的范围包括人工费、机械费、周转材料费、消耗材料费等费用，并约定由恒邦劳务公司自行采购图纸上的所有材料。而且，案涉工程项目部由恒邦劳务公司搭建，恒邦劳务公司实际进行施工管理、指派相关施工人员驻守工地，负责核实土石方台班费、联系材料商等，并完成了施工。西藏三建司与材料商补签《材料采购合同》和付款的行为，不能否定恒邦劳务公司实际完成案涉工程的事实。因此，原审判决认定恒邦劳务公司与西藏三建司之间形成的是案涉工程的承包合同关系，而非仅是劳务分包合同关系，并无不当。”
编写组成员
贾国栋 山东德衡律师事务所
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