律师视点
何锡迎 杨敬涵：网络通信领域中，方法专利的侵权认定规则及赔偿额举证责任分配
发布日期： 2022-04-04
基本案情
2002年6月28日，华为技术有限公司就“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”发明向国家知识产权局申请发明专利并于2008年8月20日获得授权。2015年7月2日，专利权人由华为技术有限公司变更为敦骏公司。敦骏公司在本案中主张涉案专利的保护依据为权利要求1、2，其内容为：
1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。
2.根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。
2018年4月24日，敦骏公司申请保全证据公证，到山东省济南市历下区山东山纺科技市场，花费650元购得“Tenda路由器W15E”“Tenda路由器W20E增强型”各一个，公证处人员将所购物品进行了封存。长清公证处作出（2018）鲁济南长清证民字第580号公证书。
2018年4月24日，敦骏公司向长清公证处申请对公证处购买的路由器进行证据保全公证。对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行相关操作（此处省略操作过程），公证处对上述操作进行了现场公证，于2018年5月14日作出（2018）鲁济南长清证民字第581号公证书。该操作演示载明：在LAN端口有184号、185号HTTP报文，在WAN端口针对184号、185号没有对应的HTTP报文。
敦骏公司向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，诉求：1.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯敦骏公司涉案专利权产品的行为，销毁库存及生产模具；2.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元；3.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部承担本案诉讼费用。
山东省济南市中级人民法院于2019年5月6日作出（2018）鲁01民初1481号民事判决：1.腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品；2.弘康经营部、昊威经营部立即停止销售涉案的路由器产品；3.腾达公司于判决生效之日起十日内赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元；4.驳回敦骏公司的其他诉讼请求。
腾达公司不服一审判决，向最高人民法院上诉，最高人民法院于2019年12月6日作出（2019）最高法知民终147号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判要旨
2.在解释专利权利要求时，应当遵循《专利法》（2008修订）第五十九条第一款所规定的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”这一权利要求解释的基本原则。在具体适用该解释原则时，应当认识到：首先，权利要求是界定专利权保护范围的依据，说明书及附图可以用于解释权利要求的相关内容。说明书及其附图对于权利要求的解释作用体现在帮助本领域普通技术人员准确理解权利要求的内容，但不能替代权利要求在界定专利权保护范围过程中的地位和作用。其次，对于权利要求中相关技术术语或者技术特征的解释，应当遵循内部证据优先原则。如果权利要求相关技术术语或者技术特征在专利说明书中已经作了特别的说明，应当根据该特别说明作出解释；如果说明书并没有特别说明，应当按照本领域普通技术人员的通常理解作出解释。最后，权利要求的解释应当以本领域普通技术人员在对专利要求保护的技术方案形成整体认识的基础上，结合权利要求的具体语境，对权利要求的保护范围作出合乎逻辑的界定，以符合发明目的和能够实现发明技术方案为指引。
3.涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。
因此，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法功能的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。在上述情形下，针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。
如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
4.专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。
律师解读
1、关于专利侵权的认定规则
《专利法》（2020修订）第六十四条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”确定发明或实用新型专利权保护范围的唯一依据是专利权利要求书中载明的权利要求，被诉侵权产品或方法是否落入权利要求保护范围（包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围），是判断是否侵权的唯一标准。
专利侵权分为相同侵权和等同侵权。相同侵权，是指被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同。等同侵权，是指被诉侵权技术方案虽然与权利要求记载的技术特征不完全相同，但相等同，即具有以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
如果被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则没有落入专利权的保护范围，不认定为侵权。
相同侵权和等同侵权的认定可参见下表：
在本案中，敦骏公司通过wireshark截取网络封包，将所抓取的报文进行分析比对，从而判断出腾达W15E路由器的强制Portal过程与涉案专利权利要求1所限定的A、B、C三个步骤完全一致，落入涉案专利权利要求1的保护范围，同时，强制Portal过程也具有与权利要求2所限定的附加步骤完全相同的特征，也落入权利要求2的保护范围。
但是，正如腾达公司所说，涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，腾达公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案。事实确实如此，涉案专利是方法专利，产品本身并不是使用该方法专利制造而成，而是终端用户在使用产品时会触发方法专利的技术方案。那么，在这种情况下，生产该产品的腾达公司是否侵权呢？最高人民法院将本案列为指导案例，为类似案件提供了观点支持。
最高人民法院认为，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
具体到本案：首先，腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。其次，腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。再次，专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，而腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。因此，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
2、赔偿额计算中的举证责任分配
《专利法》（2020修订）第七十一条第三款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条均对专利侵权赔偿额的举证责任分配进行了规定，主要适用于侵权人因侵权所获得的利益。在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
具体到本案，敦骏公司主张赔偿损失及合理开支500万元，其举证证明了涉案产品在京东、天猫等平台中的销售情况及腾达公司网站显示的销售额等，完成了初步举证义务。在庭审时，法院依据敦骏公司的申请，责令腾达公司提交关于涉案路由器产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿，腾达公司无正当理由拒不提供。因此，法院依据当时的司法解释，对500万元的赔偿额请求予以全额支持。
关联法条
第六十四条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第七十一条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）
第七条：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020修订）
第二十七条：权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修订）
第十三条：专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
第十四条：专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
